Pracowników nie wolno ani dyskryminować ani faworyzować.
Zasada niedyskryminacji jest uregulowana w art. 32 Konstytucji RP z 1997 r.:
1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.
2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.
Jak wskazuje się w zarówno w ugruntowanej doktrynie jak i judykaturze, wynikająca z niej zasada niedyskryminacji w zatrudnieniu stanowi uzupełnienie zasady równego traktowania pracowników. Jej przestrzeganie to jeden z podstawowych obowiązków pracodawcy, którego naruszenie może powodować istotne konsekwencje finansowe. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 10 lutego 2009 r. sygn. akt II PK 149/08 - przepisy dotyczące równego traktowania w zatrudnieniu mają charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż strony umowy o pracę nie mogą – nawet w drodze porozumienia – uregulować treści stosunku pracy w sposób naruszający zasadę równego traktowania. Postanowienie takiej treści jest zatem nieważne, co wynika wprost z art. 18 § 3 k.p.
Art. 18. k.p. Zgodność postanowień umów o pracę z przepisami ustawy
§ 1. Postanowienia umów o pracę oraz innych aktów, na których podstawie powstaje stosunek pracy, nie mogą być mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy.
§ 2. Postanowienia umów i aktów, o których mowa w § 1, mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy są nieważne; zamiast nich stosuje się odpowiednie przepisy prawa pracy.
§ 3. Postanowienia umów o pracę i innych aktów, na podstawie których powstaje stosunek pracy, naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu są nieważne. Zamiast takich postanowień stosuje się odpowiednie przepisy prawa pracy, a w razie braku takich przepisów - postanowienia te należy zastąpić odpowiednimi postanowieniami nie mającymi charakteru dyskryminacyjnego.
Zasada równości praw – jako lustrzane odbicie zakazu dyskryminacji – obowiązuje w polskim systemie prawnym (nie tylko w prawie pracy) już od chwili ratyfikowania przez Polskę Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r. (tj. od 19 stycznia 1993 r.). Zgodnie z jej art. 14 korzystanie z praw i wolności wymienionych w konwencji powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów jak: płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, czy te ż pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje, że dyskryminacją w rozumieniu tego przepisu jest taka różnica w traktowaniu podmiotów prawa, która nie ma obiektywnego i rozsądnego uzasadnienia, a więc nie realizuje uprawnionego celu oraz nie istnieje rozsądna proporcja między zastosowanymi środkami i tym celem (por. orzeczenie ETPC z 21 lutego 1997 r. o sprawie Van Raalte przeciwko Holandii). Zasada równości wynika także z art. 141 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (po wejściu w życie 1 grudnia 2009 r. zmian wprowadzonych na mocy traktatu lizbońskiego – z art. 157 traktatu o funkcjonowaniu UE) oraz wielu dyrektyw regulujących problematykę m.in. równego traktowania w zatrudnieniu (np. dyrektywy Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r., ustanawiającej ogólne ramy równego traktowania w zakresie zatrudnienia i wykonywania zawodu). Na ich podstawie kształtuje się w tej materii orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nie dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania (zakazu dyskryminacji), jeśli wybrane środki (przepisy) odzwierciedlają uzasadniony cel polityki społecznej oraz są odpowiednie i konieczne do osiągnięcia tego celu (por. orzeczenie TSUE z 6 lipca 2000 r., C-407/98).
Na podstawie art. 32 ust. 1 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, iż zasada równości wobec prawa polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się relewantną cechą istotną w równym stopniu mają być traktowane równo – bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących jak i faworyzujących. Wszelkie odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolowana norma oraz służyć realizacji tego celu. Innymi słowy: wprowadzane zróżnicowania muszą być racjonalnie uzasadnione. Za odmiennym traktowaniem podmiotów podobnych mogą zwłaszcza przemawiać inne zasady lub wartości konstytucyjne (por. wyrok TK z 14 maja 2001 r., sygn. akt SK 1/00, i powołane tam orzecznictwo).
Obowiązywanie zasady niedyskryminacji nie oznacza braku możliwości różnicowania sytuacji pracowników. Jest to dopuszczalne pod warunkiem, że jest dokonywane przy zastosowaniu odpowiedniego (usprawiedliwionego i dopuszczalnego przez ustawę) kryterium. Kodeks Pracy określając zasadę równych praw pracowników zakłada takie różnicowanie sytuacji pracowników, które wynika z ich cech i różnic w wykonywaniu pracy (wykształcenie, umiejętności świadczące o kwalifikacjach pracownika, staż pracy, ilość i jakość świadczonej pracy). Nie narusza zatem zasady równości usprawiedliwione i racjonalne zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów ze względu na różniącą je cechę istotną (relewantną – ważną z czyjegoś punktu widzenia lub istotną w jakiejś sprawie – red.), por. wyroki SN z 23 października 1996 r., sygn. akt I PRN 94/96; 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II UK 51/05; 14 lutego 2006 r., sygn. akt III PK 109/05; 14 stycznia 2008 r., sygn. akt II PK 102/07; oraz uchwała z 8 stycznia 2002 r., sygn. akt III ZP 31/01.
Dyskryminacja w odróżnieniu od „zwykłego” nierównego traktowania oznacza gorsze traktowanie pracownika ze względu na jego cechę lub właściwość określoną w kodeksie pracy jako podstawa (kryterium) dyskryminacji. W orzecznictwie SN przeważa pogląd, że dyskryminacja jest kwalifikowaną postacią nierównego traktowania pracowników (por. wyrok SN z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I PK 342/16, i powołane tam orzecznictwo). Chodzi zatem o niedopuszczalne różnicowanie sytuacji prawnej pracowników według takich kryteriów jak: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy (tzw. kryteria dyskryminacyjne).
Wyrażana jest dość powszechnie opinia, zgodnie z którą katalog tych przyczyn jest otwarty i nie ogranicza się wyłącznie do tych wymienionych w art. 13 k.p.:
Godziwe wynagrodzenie za pracę
Pracownik ma prawo do godziwego wynagrodzenia za pracę. Warunki realizacji tego prawa określają przepisy prawa pracy oraz polityka państwa w dziedzinie płac, w szczególności poprzez ustalanie minimalnego wynagrodzenia za pracę.
i 18.3a § 1 k.p.:
§ 1. Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.
§ 2. Równe traktowanie w zatrudnieniu oznacza niedyskryminowanie w jakikolwiek sposób, bezpośrednio lub pośrednio, z przyczyn określonych w § 1.
§ 3. Dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej lub z kilku przyczyn określonych w § 1 był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy.
§ 4. Dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych w § 1, chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne.
§ 5. Przejawem dyskryminowania w rozumieniu § 2 jest także:
1) działanie polegające na zachęcaniu innej osoby do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu lub nakazaniu jej naruszenia tej zasady;
2) niepożądane zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery (molestowanie).
§ 6. Dyskryminowaniem ze względu na płeć jest także każde niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika, w szczególności stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery; na zachowanie to mogą się składać fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy (molestowanie seksualne).
§ 7. Podporządkowanie się przez pracownika molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu, a także podjęcie przez niego działań przeciwstawiających się molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu nie może powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec pracownika.
Istotny pogląd na ten temat wyraził SN w wyroku z 14 stycznia 2013 r. sygn. akt I PK 164/12 wskazując, że art. 18.3a § 1 k.p. wyodrębnia dwie grupy zakazanych kryteriów różnicowania pracowników. Nakazuje on bowiem równe traktowanie pracowników, po pierwsze bez względu na ich cechy lub właściwości osobiste, i te zostały wymienione przykładowo, a po drugie bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Pozwala to – zdaniem SN – na przyjęcie, że przykładowe wymienienie przyczyn dyskryminacji (sformułowanie „w szczególności” w art. 18.3a § 1 k.p.) odnosi się tylko do pierwszej z tych grup. Chodzi tu więc o cechy i właściwości osobiste człowieka niezwiązane z wykonywaną pracą o doniosłym znaczeniu. Otwarty katalog tych przyczyn pozwala zatem na jego uzupełnienie o inne cechy (właściwości, przymioty) osobiste o społecznie doniosłym znaczeniu, takie jak np. światopogląd. Natomiast przy kryteriach niezwiązanych z osobą pracownika, a związanych z pracą katalog ten jest zamknięty i ogranicza się do wymienionych w art. 18.3a § 1 k.p. tj. „zatrudnienia na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy”.
Istotę dyskryminacji wyjaśnił SN w Wyroku z 12 marca 2010 r. Sygn. Akt II PK 279/09 wskazując, że dyskryminacja w stosunkach pracy to niedopuszczalne różnicowanie sytuacji prawnej pracowników według negatywnych kryteriów takich jak: płeć, wiek, niepełnosprawność i inne cechy fizyczne lub osobiste nie związane z zakresem zadań związanych z zatrudnieniem.
Kodeks pracy wyróżnia dyskryminację bezpośrednią oraz pośrednią. Ta pierwsza ma miejsce, gdy pracownik z jednej lub z kilku przyczyn uznanych za dyskryminacyjne (np. wiek) jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. Aby ustalić, czy w konkretnej sprawie istnieje uzasadnione podejrzenie (domniemanie) takiej dyskryminacji, przeprowadza się test polegający na dokonaniu analizy, czy doszłoby do dyskryminacji, gdyby nie posiadanie określonej i wskazanej przez pracownika jako przyczyna nierównego traktowania cechy. Dyskryminacja pośrednia istnieje natomiast wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn (np. religia, wiek), - chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne ( patrz art. 183a par. 4 k.p.).
Dyskryminację pośrednią należy rozumieć jako ukryte – pod pozornie neutralnie brzmiącymi sformułowaniami, kryteriami bądź praktyką – stworzenie niekorzystnej sytuacji wszystkich lub znacząco większej części przedstawicieli grupy wyróżnionej ze względu na podstawy dyskryminacji.
Z kodeksu pracy (dział I rozdz. IIa) wynika zakaz różnicowania sytuacji pracownika z jednej lub kilku przyczyn dyskryminujących, wskazanych w art. 183a § 1 k.p., którego skutkiem jest m.in. odmowa nawiązania lub rozwiązanie stosunku pracy, niekorzystne ukształtowanie wynagrodzenia za pracę lub innych warunków zatrudnienia, pominięcie przy awansowaniu lub przyznawaniu innych świadczeń związanych z pracą albo pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe. Zakaz dyskryminacji rozciąga się zatem na wszystkie etapy stosunku pracy. Obejmuje zarówno zatrudnianie pracowników, określanie ich sytuacji w trakcie realizacji praw i obowiązków pracowniczych, jak i zwalnianie. Jak wskazuje się w doktrynie jak i judykaturze z punktu widzenia niedyskryminowania kandydata do zatrudnienia istotny jest przebieg rozmowy kwalifikacyjnej. Pamiętać też należy, że pracodawca w procesie rekrutacji może żądać od kandydata tylko danych osobowych wymienionych w art. 221 § 1 k.p.
Podstawowym środkiem obrony przed będącą przejawem dyskryminacji odmową nawiązania stosunku pracy jest prawo do odszkodowania przysługujące osobie, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu a to na podstawie art. 18.3d k.p. Jak wskazał SN w wyroku z 5 maja 2011 r. sygn. akt II PK 181/10 roszczenie to przysługuje także wówczas, gdy do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu doszło w toku rekrutacji dokonanej przez organ znajdujący się poza strukturami pracodawcy.
W literaturze jak i w orzecznictwie podkreśla się, że nieprzeprowadzenie przez pracodawcę dowodu niedyskryminacji uprawnia pracownika do odszkodowania z art. 18.3d k.p. Prawo do tego odszkodowania ma osoba, wobec której dopuszczono się naruszenia zasady równego traktowania, a więc zarówno pracownik, jak i kandydat na pracownika oraz były pracownik. Odszkodowanie to ma charakter szczególny. Powinno obejmować wyrównanie uszczerbku w dobrach majątkowych oraz niemajątkowych pracownika i – zgodnie z europejskim prawem pracy – być odpowiednio „skuteczne, proporcjonalne i odstraszające” ja wskazano w wyroku SN z 7 stycznia 2009 r. sygn. akt III PK 43/08.
Jak wskazał natomiast SN w wyroku z 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt II PK 286/07 w/w przepis nie wiąże odszkodowania z poniesieniem szkody majątkowej. Odszkodowanie to w pierwszym rzędzie ma kompensować szkodę na osobie i w tym zakresie nosi ono charakter swoistego zadośćuczynienia za doznaną z tytułu dyskryminacji krzywdę. Przepis nie określa zasad ustalania odszkodowania poza wprowadzeniem jego minimalnej wysokości „nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów”. Sformułowanie to oznacza brak określenia górnej granicy odszkodowania i zakłada jego różnicowanie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku.
Jak wskazuje się w judykaturze, przy ustalaniu wysokości tego odszkodowania należy brać pod uwagę elementy dotyczące obu stron stosunku pracy – m.in. wysokość poniesionej przez pracownika wskutek dyskryminacji szkody majątkowej i niemajątkowej oraz charakter zachowania pracodawcy – przejawiający się w rodzaju i zakresie naruszenia obowiązku równego traktowania, oraz jego postawy po ujawnieniu faktu dyskryminacji.
Kwestię ustalania wysokości odszkodowania rozważał SN w Wyroku z 6 czerwca 2012 r. Sygn. Akt III PK 81/11 wskazując, że przy ustaleniu wysokości zadośćuczynienia należy mieć na uwadze jako punkt odniesienia do ustalenia wysokości odszkodowania sumy wszystkich składników wynagrodzeń (pieniężnych i niepieniężnych) a wiec także hipotetyczne premie i inne zwyczajowe nagrody. Bez znaczenia, jest czy dyskryminacji dopuścił się osobiście pracodawca czy osoba przez niego wyznaczona do podejmowania czynności w związku z działalnością zakładu pracy. Obowiązkiem pracodawcy jest bowiem taka organizacja systemu rekrutacji, kontrola nad nią oraz dobór osób wykonujących czynności – aby do zjawiska dyskryminacji w ogóle nie doszło.
Autorem niniejszego artykułu prasowego jest Pan Marek Jarocki - wykładowca w jednej ze śląskich uczelni wyższych i redaktor naczelny czasopisma "Centralny Szpital Psychiatryczny" wpisanego przez Sąd Okręgowy w Katowicach do rejestru dzienników i czasopism pod poz. Pr.3016. Jeżeli artykuł spodobał się Tobie, wspomóż jego Autora poprzez wpłatę dowolnej kwoty na jego rachunek bankowy:
Marek Jarocki
60 2490 0005 0000 4000 7234 4956